סעיף 3 לחוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982 קובע מבחן קיפוח על פיו :"תנאי בחוזה אחיד שיש בו - בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות - משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות"- הינו תנאי מקפח ובית המשפט וכן בית הדין לחוזים אחידים יבטלו או ישנו אותו בהתאם להוראות החוק. בנוסף למבחן הקיפוח הכללי, קובע סעיף 4 לחוק החוזים האחידים מספר תנאים אשר אם הם מצויים בחוזה אחיד ,כגון : "האותיות הקטנות" – החוק מחייב כי גודל האותיות בחוזה האחיד הצרכני יהיה מעל 2 מ"מ, שאם לא כן, החוזה עלול להתבטל ולהיחשב הטעיה[1]" . כמו כן, קובע סעיף 5 לחוק החוזים האחידים תנאים,תנאים מקפחים אשר אם הם מצויים בחוזה אחיד, הם בטלים.בנסיבות דנא כל אחד מתנאי החוזה נתון לבחינה ולבדיקה במסגרת חוק החוזים האחידים.אם כן מה הוא היחס הראוי בין ביטול תניה מקפחת בחוזה אשר סותרת חוק קוגנטי (כופה)אל מול הוראות חוזיות בחוזה המכר.העילה הנכונה לפסול תניה מקפחת בחוזה אחיד היא לא בשל היותה מקפחת אלא בשל היותה סותרת חוק ,ודוק הוראה חוזית המתנה התניה על חוק המכר דירות היא חסרת תוקף וזאת מבלי להיזקק כלל למבחני הקיפוח בהתאם לחוק החוזים האחידים כאשר בחוזה המכר תהיה תנייה אשר סותרת חוק מרשה דיספוזיטיבית במעמד זה הערכה השיפוטית תכיל את מבחני הקיפוח של חוק החוזים אחידים . ישנם תנייות מקפחות בהיבטים ובצורות אשר מנוסחות באופן שונה ניתן לראות זאת מתוך מאגר פסקי דין מבית הדין לחוזים אחידים בהם מודגש ומצויין מה ייחשב כתנאי מקפח ומה לא בחוזה קבלני למשל בפס"ד : ע"ש 7050/99 א. דורי חברה לעבודות הנדסיות בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', פ"מ תשס"א(1) 5389 (פסק דין).החוזה נושא הבקשה היה חוזה אחיד לפיו החברה הקבלנית מתקשרת עם לקוחותיה , המבקשת , המשיבים היועמ"ש והמועצה לצרכנות הגיעו בחלק מהסעיפים להסכמות אולם לגבי יתר הסעיפים הם נותרו חלוקות ניתן לראות בסעיף 5 {א} לאותו חוזה הצדדים חלוקים לגבי הפסקה האחרונה שבסעיף אשר לשונה :"תיקונים ברכוש המשותף יבוצעו על ידי החברה אך ורק אם רשימת הליקויים ואו התיקונים יומצאו לחברה מטעם נציגות הבית אשר תפרט את התיקונים האמור לעיל ואין בו כדי לפטור את החברה מחובתיה כלפי רוכש בודד או לפגוע בזכות כלשהי העומדת לו על פי דין ובלבד רשימת התיקונים ברכוש המשותף הוגשה לחברה זמן סביר לאחר קבלת החזקה בנכס .נציגות הבית לצרכי סעיף זה תהיה- שלושת הדיירים אשר קיבלו החזקה בנכסיהם..." ניתן לראות בסעיף לעיל באופן ברור שהאחריות בעניין הליקויים חלה על החברה הקבלנית וזאת על פי חוק המכר {דירות}התשל"ג וגם אם זה לא יוזכר כלל בחוזה. אך לפי סעיף 5 לחוזה החברה הקבלנית לא תבצע תיקונים ברכוש המשותף אלא אך ורק בתנאים שלה ועל כן יש בהוראה זו כדי לקפח את הצרכנים כמו כן לשון הסעיף אינה תואמת את הוראת החוק סעיף 4 {ג}לחוק המכר (דירות)התשל"ג– 1973, לפיו תקופת הבדק מתחילה בעת העמדת הדירה לרשות הצרכן. עוד יש לאמר כי מהסעיף המנוסח על ידי החברה מצוי התנהלות שרירותי אשר קובעת מי תהיה הנציגות הראשונה "שלושת הדיירים הראשונים" מבכלל שהם הסכימו להיות בנציגות או הוסכם על ידי דיירי הבית שהם יכהנו ,כמו כן חושף אותו סעיף את דיירי הבית לתביעות מול הדיירים במקרה של אי התאמה זו או אחרת מרשימת הליקויים .בית הדין לחוזים אחידים כבר התייחס לסעיף דומה בפס"ד בתיק 49/96 לוי השקעות בניין בע"מ נגד היועמ"ש ואח'{טרם פורסם} בו התייחס לכך : הסעיף יוצר רשום שהפנייה לבצע תיקונים ברכוש המשותף צריך שתעשה דווקא על ידי נציגות הבית מה שמתנה על הוראות קוגנטיות של חוק המכר {דירות }תשל"ג להלן -"חוק המכר דירות "}המקנה זכות לדרוש תיקון גם על ידי דייר בודד." עוד נקבע באותו פס"ד כי :"כדי להסיר אי בהירות זו יש לתקן את נוסח הסעיף באופן ..... במילים" אך אין בכך כדי לפטור את החברה מחובותיה כלפי רוכש בודד על פי חוק המכר " .קושי נוסף שעולה מן הסעיף רשימת התיקונים תוגש בזמן סביר - הובכן מה הוא זמן סביר לאור כל אלה הנני סבורה שהוראת סעיף זו הינה מקפחת את הצרכנים ופוטרת את הספק מאחריותה על פי דין ושוב נוצרים פערי כוחות בין הספק {להלן:הקבלן} ולבין הצרכן {להלן :הרוכש } לעומת זאת מזווית אחרת בפס"ד ע"ש 408/97 (י-ם) מי ערד חברה להנדסה לפיתוח ובנין בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-מח (2002) 8483 (פסק דין). חברת מי ערד שהיא החברה המשכנת העוסקת בבניה מבקשת את אישור של בית הדין לחוזים אחידים.לאחר שהצדדים הגיעו להסכמות ברוב הסעיפים נותרו עדיין סעיפים לעיון :סעיף 4(א) סעיף זה קובע:"אם הקונה לא יקבל את החזקה במועד המסירה מסיבה התלויה בו והוא לא פנה לחברה בכתב תוך שבעה ימים, כדי לתאם מועד חדש, או אם הוא לא יהיה זכאי לקבלה עקב אי מילוי חיוביו והנובעים מהחוזה, החברה תהיה זכאית לבקשת המהנדס לערוך פרטיכל ולחתום עליו וכן לקבוע שהקונה קיבל את החזקה במועד המסירה. קבעה החברה כאמור כי דין הפרטיכל שיחתם על ידי המהנדס יהיה כדין פרטיכל שנחתם על ידי הקונה ,עוד באותו חוזה נקבע כי " החברה תהיה רשאית לפי שיקול דעתה לשמור על הדירה ולטפל בה והקונה יהיה חייב לשלם לחברה את כל הוצאותיה עבור השמירה והטיפול בדירה ממועד המסירה ואילך".על פי ההוראת הסעיף אנו רואים כי מצוי כאן ניגוד אינטרסים מובהק שפועל לרעת הצרכן , עוד אוסיף כשניהם עובדים בחברה הקבלנית וכי הסעיף יוצר פיקציה לפיה קיבל הצרכן להלן הקונה את הדירה והסכים לפרטיכל המסירה שנערך על ידי מהנדס החברה,בכך מקים הסעיף חזקת קיפוח.עוד באותו עניין בפסק הדין לעיל:סעיף 21 (ב) לחוזה קובע : " במקרה של ביטול החוזה בשל הפרתו על ידי הקונה, החברה תשיב לקונה את הכספים שהוא שילם לה על חשבון מחיר הדירה בצירוף הפרשי הצמדה, לאחר שתקזז או תנכה מהם את דמי הנזק, ....".לעניין זה אין נפקא מינה כי הפרת החוזה על-ידי הקונה, מזכה את החברה בהשבת מצבה,במעמד החתימה. לצורך כך החברה בעצם מעמידה החברה תנייה להפרע מהקונה בדמי נזק עקב הפרה. עוד באותו פסק דין נקבע כי :"ואולם אין בכך כדי להתיר לה לנצל את ההפרה להתעשרות שלא כדין על חשבון הקונה,על- ידי שלילת הריבית, התעשרות אשר תטיב את מצבה לעומת המצב שבו היא היתה אילו קוים החוזה".
בברע א" 15/6605 אילנה שמש ודוד שמש נ' ספייס בניה ויזמות בע"מ( להלן: "פס"ד שמש", בחוזה שמש סעיף 6 קבע במפורש כי: "הזמנת תוספות ו/או שינויים כאמור לעיל, תדחה את המועדים הנקובים בחוזה זה למסירת החזקה בדירה למשך הזמן שבו יבוצעו התוספות והשינויים האמורים, ולפחות לתקופה של 60 יום"פיצוי בשל איחור במסירה (תיקון מס' 5) תשע"א-2011 חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 קובע כי : 5א." (א)לא העמיד המוכר את הדירה לרשות הקונה לאחר שחלפו שישים ימים מתום המועד הקבוע לכך בחוזה המכר (בסעיף זה – המועד החוזי), זכאי הקונה לפיצויים, בלא הוכחת נזק, בסכום כמפורט להלן, בעבור כל חודש או חלק ממנו מהמועד החוזי ועד להעמדת הדירה לרשותו, או לפיצויים בסכום שהוסכם עליו בחוזה המכר בשל איחור במסירת הדירה, לפי הגבוה: הקבלן לקח לעצמו מקדמי ביטחון נוספים לאיחור מוצדק או מוסכם לכאורה." בחוזה שמש אנחנו רואים איך בדרך חמקנית מאריך לעצמו הקבלן את מועד המסירה הרי זה צפוי שהדיירים ירצו בשינויים , הקבלן גם מזמין אותם לבחור בין אם זה את המטבח ובין אם זה קרמיקה , הקבלן לוקח בחשבון שלכל צרכן יש טעם משלו וסבירות גבוהה שהצרכן ישנה את מה שנקבע על ידי הקבלן מלכתחילה, מכאן אנו רואים איך מאחוריי הקלעים הוא קובע תנאי מקפח בדרך אלגנטית וכן משוכנע שזה ימנע ממנו מלשלם פיצוי על איחור במסירה , הצרכן חושב שבאם הוא ביצע שינויים הוא פשוט יצטרך להמתין למועד מסירתו של דירתו ואילו הקבלן ברחשי ליבו מחשב מסלול מחדש מסלול עוקף חוק במקום מסלול אוכף חוק ויטען להגנתו כי בעיה של הדייר להלן הרוכש שעשה שינויים ,הקבלן יעשה את הדברים בזמן שלו וכך יעשה את המנוגד לחוק ,אך לא כך הם פני הדברים רוצה לאמר שעל פי חוק המכר (דירות), התשל"ג– 1973 סעיף 5 א לעיל אכן מגיע לרוכש פיצוי הנקוב בחוק על איחור במסירה ולא משנה מה הסיבה, רבים מהרוכשים בלית ברירה מוותרים עליו כי במלחמת ההתשה של הקבלן והמניפולציות הרבות שהוא עורך בחוזה הם רק ממתינים להכנס לדירתם שלהם לה חיכו כל כך הרבה וכבר מותשים הם מהמסע . במקרים נוספים תוספות ושינויים בממכר מתבצעים מבעוד מועד עוד שהמבנה לא הוקם מבכלל וכבר בחתימת החוזים לממכר מחתימים את הצרכן על שינויים ,עוד דרך חמקנית ולא מוצדקת לאחר במסירה . בפס"ד עא 449/85 היועץ המשפטי לממשלה נ' גד חברה לבניין בע"מ{פורסם בנבו} נקבע כי : בהסכם הרכישה של גד מצוי הסעיף הבא : "4סעיף 2.3 הנ"ל מכפיף את מועד מסירת הדירה ואת עצם המסירה לאמור בנספח א'. נספח א' נושא את הכותרת "תנאים כלליים" .בית המשפט העליון קבע שיש לפרש את הסעיף לעיל באופן הבא :"סיכומו של דבר, הערעור מתקבל בנקודה זו. על המשיבים לנסח מחדש את סעיף 2.3לחוזה, על-פי אמות המידה שהותוו לעיל, ולהביא את נוסח הסעיף לאישורו הסופי של בית הדין."קביעת מועד מסירה של הקבלן לפרק זמן בלתי מוגבל מאפירה ומכבידה על הצד השני להלן הצרכן ומטילה אי ודאות מבחינת מכירה של דירה ישנה , פינוי מקום מגורים או כל הערכות אחרת".מועד המסירה ברוב ההסכמים די חמקמק ולעיתים נדירות ורחוקות רשום כתאריך נקוב מה שמאפשר לקבלן להתלות על כל תירוץ על מנת לפרש את מועד המסירה כפי שהוא קובע מקום שמדובר בתנאי "המקנה" לספק זכות בלתי סבירה לבטל, להשעות או לדחות את ביצוע החוזה כרצונו. הובכן קיימת רשימה של תנאים מקפחים בחוזים אחידים של רכישות דירות מקבלן רוצה לאמר שאם תחסכו ביעוץ משפטי הולם לפני מועד ההחתמה תנזקו ,מיצוי את הזכויות שלכם בהתאם והיוועצו עם עורך דין אשר לו ההתמחות בחוזים מעין כאלה .
תוכן האתר ניתן לציבור הרחב לתועלת קבלת אינפורמציה כללית בלבד, הוא אינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ משפטי יחידני, הניתן על ידי עורך דין.
{3}https://www.consumers.org.il/category/unfair-terms-in-standard-contract